Договорное условие «take or pay» («бери или плати») чуждо российскому правовому обычаю. В нефтяной и газовой отрасли принцип используют крупные компании с именем. В рядовой предпринимательской деятельности субъекты МСП привыкли к другому правилу: нет товара (услуги) – нет денег. Массовыми стали иски, вдруг появляющиеся в судах, а добросовестные предприниматели остаются с миллионными долгами тем, чьей специализацией, как оказалось, является сутяжничество. Подробно разбираемся в проблеме в материале Anticorr.media.
От частного к общему
Современные схемы в предпринимательстве становятся все более сложными и изощренными. Редакция расскажет об уловке (или типе договорных отношений, это как посмотреть), на которую попался ряд компаний: ООО «21 век», ООО «ТеплоЭнергоДар», ООО «СТК Ларго», ООО «АрхГеоПроект», начав работу с ООО ПМК «Бетон». Разберем законность неурегулированной в РФ договорной системы «take or pay» («бери или плати»), и способы защиты от зависимых условий на стадии заключения договора. Показательный пример: «21 век» – строительная компания с многолетней историей. В 2023 году официально числятся 35 сотрудников. Организация не является активным истцом по судебным делам и имеет положительную репутацию.
В октябре 2021 года «ПМК Бетон» на основании счета-договора осуществляет поставки для ООО «21 век». Никакого договора стороны не подписывали.
О том, что «21 век» должен своим контрагентам деньги за непоставленный бетон, предприниматели узнали только из искового заявления. Там же появился договор, который предприниматели не подписывали, именно он содержал ключевые для суда пункты:
- п. 2.3. Отгрузка товара осуществляется по заявкам ООО «21 век»;
- п. 7.2 Оплата по договору производится ООО «21 век» на условиях 100% предварительной оплаты на основании подписанной спецификации;
- п. 8.9 ООО «21 век» в случае нарушения п.7.2. Договора (100% предоплата) оплачивает ООО «ПМК Бетон» пеню в размере 0,5% за каждый день просрочки от суммы, указанной в спецификации.
Между сторонами якобы была подписана спецификация к договору, согласно которой компания обязуется поставить 2 тыс. кубов бетона, а покупатель оплатить объем товара. По словам директора ООО «21 век» Игоря Жабина, подпись на спецификации и договоре поставлена не им.
– Первая поставка нас устроила, но потом возникли проблемы с качеством бетона, поэтому мы решили прекратить сотрудничество. Затем начались судебные разбирательства. Мы пробовали связаться с компанией, но они не отвечали на заявки и письма, – рассказывает Игорь Жабин.
В спецификации, предоставленной в суд, указаны две тысячи кубов бетона. По словам Жабина, компания не нуждалась в таких объемах, ведь с эти количеством бетона можно построить не один торговый центр. Но эти аргументы не устроили суд, ведь в договоре была оговорка: «бери или плати».
Эксперты сравнили все подписи в договоре и на спецификациях. Результаты показали, что все подписи идентичны и выполнены не рукописным способом. В выводе эксперт пишет о возможности монтажа с применением графического редактора ПК с последующим распечатыванием при помощи струйной печати. Факсимиле могли скопировать и вставить в новый документ, совпадает даже расположение подписи и печати с точность до миллиметров.
В чем суть конструкции договора «take or pay»
По договору поставки (как в ситуации с ПМК Бетон) у заказчиков, которые больше не нуждаются в бетоне, есть только два варианта: либо платить огромный аванс за ненужный материал и ежедневно начисляемую неустойку, либо объявлять банкротство.
Закон не позволяет отказаться от договора без нарушения условий со стороны поставщика. Пока заказчик не оплатит аванс, поставщик не обязан поставлять бетон, а отказ заказчика от договора невозможен. Это создает замкнутый круг: выйти из договора невозможно, бетон не нужен, а неустойка продолжает накапливаться.
Такой «бетонный капкан» ставит заказчиков в безвыходное положение, вынуждая их нести колоссальные финансовые потери.
Что такое ПМК «Бетон»?
ООО ПМК «Бетон» является активным истцом по 32 судебным спорам на 38 млн рублей, и все иски попадают под тип «О неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам поставки» и «Экономические споры по гражданским правоотношениям». Это хорошо иллюстрирует, что компания работает и активно развивается, но, наверное, не в сфере поставок бетона, а в возможном получении прибыли путем судебных тяжб, благодаря включенной договорной модели «Take or Pay».
Дени Даев — предприниматель из Чечни, учредитель организации «ПМК-Бетон». Компания подчеркивает на своем сайте, что имеет высокотехнологичный завод по изготовлению строительных материалов для проектов любого масштаба, и среди постоянных клиентов числятся Министерство обороны РФ, метрополитен Москвы, концерн «КРОСТ», группа компаний «ПИК». Но в 2023 году в компании трудоустроены всего 5 сотрудников. Мы полагаем, что вряд ли завод с такими заявленными объемами могут обслуживать пять специалистов.
Динамика однотипных судебных тяжб «ПМК-Бетон» по годам выглядит так:
Схема взыскания предоплаты и неустойки за непоставленный товар по условию «take or pay» успешно применяется «ПМК Бетон» и по отношению к другим компаниям:
— Взыскать с ООО «ДЭП №24» в пользу ООО «ПМК Бетон» 89 тыс. руб. предоплаты за непоставленный товар, 6 тыс. руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 89 тыс. руб. исходя из ставки, установленной статьей 395 ГК РФ, действующей в соответствующие периоды за период с 22.12.2021 по день фактической оплаты задолженности, а также 3 848 руб. расходов по уплате государственной пошлины, — решение Арбитражного суда МО.
— Взыскать с ООО «Связьинжстрой» в пользу ООО «ПМК Бетон» неустойку в размере 2 млн руб., а также государственную пошлину в размере 33 тыс. руб., – решение Арбитражного суда г.Москвы.
— Взыскать с ООО «Оск-Групп» в пользу ООО «ПМК Бетон» задолженность в виде пени по договору поставки от 28.10.2021 (п. 7.2. договора покупатель оплачивает пеню в размере 0,5% за каждый день просрочки от суммы, указанной в выставленном счете/подписанной спецификации за период с 31.10.2021 года по 01.11.2021 года в размере 520 тыс. руб.; и 13 тыс. руб. в счет оплаты госпошлины, — решение Арбитражного суда г. Москвы.
Решения, которые принял Арбитражный суд, стали неутешительными для строительных компаний. 24 июня 2022 года в пользу ООО ПМК Бетон с ООО «21 век» была взыскана неустойка в размере 112 тыс. за просрочку оплаты аванса, а в следующем году в пользу ООО ПМК «Бетон» с ООО «21 век» была взыскана неустойка уже в размере 854 тыс. рублей за просрочку в оплате аванса за период с 02.12.2022 до момента фактического исполнения обязательств исходя из 0,1% за каждый день просрочки. Однако одно дело ПМК Бетон все же проиграл, и суд счел спецификацию фиктивной. А это уже основание для проверки правоохранительных органов.
Директор ООО «21 век» также уверен, что ООО «ПМК Бетон» не обладает соответствующими производственными мощностями и выполнять поставки бетона в данном объеме не намеревалось. ООО «ПМК Бетон» уже предъявило требование о выплате на общую сумму более 15 млн рублей, при этом сумма потенциального взыскания может составить свыше 191 млн рублей. ООО «ПМК Бетон» подало 7 исков в Арбитражный суд, чтобы взыскать сумму пеней за невнесение аванса или полную стоимость бетона по договору, приложив сомнительные спецификации.
До настоящего времени договор продолжает действовать и составлен таким образом, что ООО «21 век» оказалось в безвыходной ситуации и не может защитить свои интересы. Пункт о полной предоплате и штрафных санкциях за просрочку создали бесконечные финансовые обязательства. В результате, неустойка продолжает накапливаться, а ООО «21 век» не может ни отказаться от договора, ни изменить его условия.
Дело арбитражное или уголовное?
Договорная схема «take or Pay» стала «золотым прииском» для «ПМК Бетон». Налицо проблема регулирования договорных отношений: пробел или коллизии законодательства способствуют возникновению спорных, конфликтных и, по мнению пострадавших компаний, неправомерных ситуаций.
—ООО «21 век» не могло заключить договор поставки на данных условиях, предусматривающих в том числе стопроцентную предварительную оплату огромного объема бетона, не соответствующих потребностям заказчика и обычному порядку поставок, который сложился на рынке бетона. Кроме того, договор поставки, по мнению ООО «21 век», является заведомо неисполнимым, поскольку предусматривает незамедлительную поставку в любую точку страны любой партии бетона, — прокомментировал ситуацию кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса юридического факультета МГУ, адвокат Дмитрий Чекулаев.
По его словам, договор поставки не содержит условий о возможности одностороннего отказа от исполнения обязательства со стороны заказчика, поэтому после взыскания в судебном порядке неустойки она продолжает начисляться. Единственный способ прекратить ее начисление – оплатить 100% предоплаты и направить заявку на объем, указанный в спецификации, при том, что заказчик не имеет никакого интереса в данной поставке.
— В таком случае возникает вопрос о конституционности ст. 330 ГК РФ в ее истолковании, позволяющем требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства в отсутствии оснований для одностороннего отказа от исполнения договора со стороны лица, допустившего просрочку исполнения, в том числе из-за утраты интереса к договору. А вывод эксперта о том, что подписи на двух спецификациях и всех листах договора идентичны и, следовательно, выполнены техническим способом, может говорить о наличии признаков имущественных и иных преступлений со стороны представившего в суд договор истца – ООО «ПМК Бетон», — подытожил Дмитрий Чекулаев.
Арбитражный суд не обладает полномочиями рассматривать некую систему дел, это под силу только правоохранительным органам, поэтому компании, пострадавшие от действий контрагента, написали коллективное заявление о преступлении.
— В соответствии с п.3,4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. №48: В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» при мошенничестве злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение предоплаты за поставку товара, если оно заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства), — говорится в заявлении.
Системный подход
ПМК «Бетон» не единственная компания, которая нашла лазейку в договорном праве, ее примеру следуют также компании – ООО «Восход» и ООО «ТД РИФ». Директор ООО «Держава» Александр Марухин подал заявление в Экспертный центр Общероссийской общественной организации «Деловая Россия» по уголовно-правовой политике и исполнению судебных актов. В своем обращении он сообщил о противоправной деятельности, которую, по его мнению, ведут гендиректор ООО «Восход» Арсений Кувшинов и директор ООО «ТД «РИФ» Марина Турмянская. Марухин просит привлечь виновных к уголовной ответственности по ч. 5-7 ст. 159 УК РФ – мошенничество.
Рассмотрим, чем зарабатывает на жизнь ООО «Восход», руководителем которой является Кувшинов Арсений Владимирович. Компания зарегистрирована в 2022 году, выручка 53 тыс. рублей и работает в ней официально 1 человек. Исковых заявлений (арбитраж в роли истца) у «Восхода» на 353 млн. по договорным отношениям. Категория всех дел — «Договоры поставки», тип — «О неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам поставки». Здесь не нужно делать выводов о репутации и деятельности, сводка по реестру «Руспрофайл» недвусмысленно обо всем говорит за себя.
Схема, по которой действуют Кувшинов и Турмянская, выглядит следующим образом:
ООО «Восход» подписывает договоры поставки с различными организациями, согласно которым «Восход» выступает покупателем, а грузополучателем – ООО «ТД «РИФ». В договорах прописываются сроки поставки, штрафные санкции за неисполнение и условия пролонгации. После подписания договора сотрудники ООО «Восход» звонят поставщикам, указывая на ошибку в договоре, и предлагают подписать новый договор, обещая аннулировать предыдущий. Получив подписанный договор, «Восход» и «ТД «РИФ» прекращают выходить на связь, и вывоз товара не осуществляется. ООО «ТД «РИФ» утверждает, что не является контрагентом «Восхода» и договоров экспедиции не заключало. В последний день срока поставки или на следующий день «Восход» направляет поставщику требование о готовности товара к отгрузке. Поскольку срок поставки истек, поставщики отказываются от исполнения договора, после чего «Восход» требует выплаты штрафных санкций и обращается в суд с иском.
Подробный анализ провел эксперт Центр «Деловой России», адвокат Олег Матюнин, который убежден, что рассмотрение частных историй в совокупности показывает одно – объективные стороны мошенничества.
— Таким образом, доводы обращения и полученная нами аналитическая информация указывают на наличие в действиях руководителя ООО «Восход» признаков состава преступления, а именно — на высокую вероятность того, что возможная противоправная деятельность Кувшинова Арсения Владимировича заключалась в необоснованном взыскании денежных средств с участников реального рынка. При этом у возглавляемой Кувшиновым компании заведомо для него отсутствовали денежные средства, необходимые для исполнения обязанности покупателя по внесению платы за поставляемый товар. По совокупности объективных и субъективных признаков такие действия могут квалифицироваться как мошенничество, — объяснил Матюнин.
Депутат Государственной Думы Евгений Бессонов уже написал обращения в прокуратуру по факту подобных дел – подробнее об этом в следующей публикации.
Как защитить свой бизнес?
— В рамках договорной модели «Take or Pay» при отказе заказчика от обязательства «бери» исполнение им обязанности в рамках обязательства «плати» может быть оценено как плата за отказ от договора (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 310 ГК РФ), исчисляемая из согласованного сторонами периода действия условия «Take or Pay».Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», по смыслу пункта 3 статьи 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в нем денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства, то есть в результате расторжения договора (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа первоначальное обязательство прекращается и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы — эти выводы сделал Верховный суд в Определении от 20 августа 2021 года.
Арбитражный суд, оценивая исключительно соблюдение требований договора, не может выйти за рамки своей компетенции. Именно это позволяет недобросовестным участникам рынка отсудить миллионы у настоящих производителей.
Жертвами подобных исков стал еще ряд компаний: одни пострадали от «ПМК Бетон», – другие от ООО «Атлант-Бетон». И «ПМК Бетон» и «Атлант-Бетон» представляет в судах юридическая компания «Дэкстра», учредителем которой является Саралап Дарина Викторовна, именно эта организация помогает взыскать денежные средства с добросовестных участников рынка.
Мы обратились к Председателю адвокатской палаты с вопросом, не содержат ли действия адвокатов «Дэкстры» признаков нарушения норм этики. К слову, договоры, которые доверители «Дэкстры» предоставляют в суд, имеют свойство «совершенствоваться» – условия становятся все более кабальными для добросовестных контрагентов.
Чтобы защитить себя, необходимо, во-первых, внимательно читать договоры. Если включаете условие «бери или плати» в договор, подробно опишите его механизм. Нормативно-правовая база для принципа «take or pay» пока что развивается лишь в отдельных отраслях. Однако Верховный суд РФ подтвердил, что бизнес может включать это условие в любые виды договоров, будь то оказание услуг, поставка, подряд и т.д. При использовании условия «take or pay» в договоре, важно тщательно описать механизм его действия. Зафиксируйте в договоре порядок и последствия его досрочного прекращения по требованию одной из сторон на случай: немотивированного отказа и нарушения договорных обязательств. Чем детальнее будет прописан порядок применения этого условия, тем меньше риск возникновения спорных ситуаций, которые могут потребовать судебного разрешения.
Но если все уже произошло, и вы стали жертвой такого контрагента, то надежда только на правоохранительные органы, которые смогут объединить всю цепочку действий и выяснить истинные мотивы псевдопредпринимателей.
Редакция Anticorr.media запросила комментарий Министерства внутренних дел РФ и Генеральной прокуратуры, а также обратилась в Верховный Суд РФ. Ответы на запросы будут опубликованы в следующем расследовании.
